|
|
I.
Понятие нормотворческой деятельности в контексте различных типов
правопонимания
Понятие
нормотворческой
деятельности является теоретическим, не
имеет нормативного наполнения, а потому является дискуссионным и
вариативным с
точки зрения его содержания.
Дискуссии,
развивающиеся по поводу
понятия нормотворчества, или
нормотворческой деятельности условно можно разделить на две группы:
сущностные:
здесь дискуссия
развивается вокруг природы (генезиса)
правовых явлений, характеризующих нормотворческую деятельность;
содержательные:
здесь речь идет о
характеристике состава
отношений, включаемых в данное понятие.
Сущностная
дискуссия является для
нас основополагающей, поскольку
именно в зависимости от того, каким образом мы охарактеризуем природу
явлений,
составляющих нормотворчество, нормотворческую деятельность, будут
зависеть и
выводы о содержании изучаемых нами явлений. Cущностная дискуссия
увязана с различными типами правопонимания,
которых придерживаются исследователи. На сегодняшний день в самом общем
плане
принято говорить о трех основных подходах в понимании права:
Философский
тип правопонимания
– тип правопонимания,
характеризующей любой правовое явление, как нечто объективное,
существующее как
данность вне зависимости от воли публичного образования, которым
является
государство. В рамках данного типа правопонимания нормотворческая
деятельность
условно распадается на две составные части:
Первая
из них –
собственно генезис права, который в зависимости от
того или иного концепта увязывается с объективными законами природы,
божественной волей, некой особенной природой человека и т.п.
Вторая
часть – придание
правовой норме формы, позволяющей ей
выполнять роль общественного регулятора не только идеологически, но и в
семантике современного государства. Речь идет о выражении
сформировавшейся
нормы права в терминологии, понятной государству для цели получения
положительного регулятивного эффекта по аналогии с тем, как, например,
программист закладывает некий машиночитаемый код, обработка которого
выводит на
экран абсолютно далекую от языка программирования, но нужную оператору
информацию. При этом право здесь становится правом еще
до его «одобрения» государством.
Таким
образом, нормотворчество в
контексте данного типа
правопонимания можно определить, как
интерпретацию
объективно существующих норм права для цели их применения в современном
государстве. Роль юриста здесь – техническая,
сродни работы переводчика
узкоспециальных текстов.
Некоторые
исследователи к
методологическим недостаткам подобного
понимания процесса генезиса права относят его идеологизацию, как
следствие –
отсутствие возможности развития правовых институтов, повышенную
«виктимность»
соответствующих обществ перед другими идеологиями, стремящимися
утвердить
собственное понимание права. С такого рода выводами согласиться сложно,
поскольку идея права здесь действительно постоянна, но формы ее
выражения
(второй этап нормотворчества в контексте рассматриваемого типа
правопонимания)
– вполне динамичны и могут изменяться сообразно окружающей
действительности.
Пример тому – интерпретация естественного права человека на
свободу мысли в
условиях виртуального пространства.
Такой
динамизм позволяет, вместе с
тем, избежать и конфликтов с
«идеологическими противниками». Пример подобного
– поиск правовых форм
«социализации» представителей различных культур в
чуждом им обществе.
Социологический
тип правопонимания
– совокупность концептуальных
взглядов на право, как на реально существующие и действующие в обществе
социальные нормы. В зависимости от некоторых особенностей интерпретации
данного
типа правопонимания, формальный нормотворческий процесс здесь также,
как и в
рамках философского типа правопонимания, носит вспомогательный
характер,
переводя на язык нормативного акта (а если мы говорим о широком
понимании
источника права, то и на язык судебного решения, а также иных актов
правоприменительной деятельности) реально действующих норм и правил,
являющихся
элементом культурного наследия конкретного общества. Если же доводить
идею
социологического типа правопонимания до абсолюта, то подобная
интерпретация не
нужна вовсе, поскольку отдельное правило поведения вполне может
действовать в
обществе самостоятельно, будучи понятным соответствующей социальной
группе
(страте) без дополнительного толкования, например в ситуации, когда
нормой
права выступает исторически сложившийся обычай по аналогии с тем, как
это
представляется в рамках исторической школы права.
Таким
образом, в рамках
социологического типа правопонимания под
нормотворческой деятельностью мы можем понимать интерпретацию
реально действующих в той или иной социальной группе
(социальной страте) социальных норм, принимаемых в качестве
обязательного
правила поведения. Интересно отметить, что в контексте
развития идей
социологического понимания права можно прийти к выводу об отмирании
такого
направления профессиональной юридической деятельности, как деятельность
по
разработке и изданию нормативных правовых актов. Так, в рамках
психологической
школы, где свойствами правовой обладает лишь та норма, которая
воспринята
интерпретатором в качестве обладающей подобным свойством, творцом права
выступает фактически сам регулируемый субъект, пусть даже и не
обладающий
специальными знаниями и навыками.
К
недостаткам подобного взгляда на
право многие исследователи
относят возможность придания юридически-обязательного значения нормам,
которые
по своей сути являются аморальными, лишенными ценностной основы
представлений о
должном.
Из
совокупного анализа двух
приведенных типов правопонимания со
всей очевидностью следует вывод о том, что здесь профессиональная
нормотворческая деятельность (если она вообще востребована) носит
вспомогательный характер, оставляя создание сущностного содержания
правовой
нормы на откуп иным «лицам» и
«силам». Юрист в сфере нормотворческой
деятельности, которая
осуществляется в
условиях главенства подобного понимания права – специалист
скорее технического
свойства.
Иным
образом дело обстоит в рамках
третьего типа правопонимания –
этатистского. Уже одно название данного направления в понимании права,
происходящее от французского слова «etat», что
означает
«государство» - дает ответы на
многие вопросы. Именно государство здесь является не только источником
формального документа, регулирующего соответствующие общественные
отношения, но
содержание изложенных в таком документе правил поведения.
Воля государства является
источником
правового регулирования, а содержание правовой нормы определяется
целями и
задачами, стоящими перед этим государством.
Нормотворческая
деятельность
профессионального юриста в контексте
подобного типа правопонимания – обеспечение
функционирования органов публичного управления, уполномоченных на
издание
нормативных правовых актов. Многими исследователями именно
подобный тип правопонимания
и признан главенствующим в современном мире.
В
рамках данного типа
правопонимания роль юриста в сфере
нормотворчества – не обслуживающая, а креативная. Здесь юрист
создает норму
права опираясь на волю органа власти.
Что
же касается содержательной
части дискуссий о понятии
нормотворчества, то здесь мы ведем речь о том, какие по своему
содержанию
отношения можно отнести к сфере нормотворчества. В этом смысле,
очевидно, также
определяющую роль играет взгляд исследователя и правоприменителя на
сущность
права. Коль скоро мы говорим о взгляде на право, как на явление
историческое
или философское – нам следует включить в состав
рассматриваемых отношений целый
массив исторических событий, оказавших влияние на культурные и иные
особенности
того или иного общества. Если же нормотворчество для нас –
это лишь
функционирование органов государственного управления – нам
будет достаточно
рассмотреть порядок и условия функционирования аппарата публичного
управления,
закрепленные в составе ограниченного круга нормативных правовых актов.
Как
представляется, оба данных варианта не лишены недостатков и ведут к
бесчисленному количеству интерпретаций ответа на поставленные нами
вопросы. В
свою очередь наш курс, не претендующий на истину в последней инстанции,
носит практический
характер, а значит нам необходимо сформулировать такое определение
нормотворчества, которое позволило бы исследовать его практическую
составляющую. А практика юриста-нормотворца сегодня несколько отлична
от
идеальной картины, существующей в научной и учебной литературе.
Прежде
всего, давайте ответим на
вопрос: а так ли уж противоречивы
между собой упомянутые нами типы правопонимания? Разве может содержать
норму
права закон, не признанный обществом в качестве общеобязательного
правила
поведения и противоречащий по своему содержанию философскому (или хотя
бы
обыденному) пониманию того, что должно? Наверное, если такой
закон и может существовать, то
судьба его будет довольно
сложной. Да и его применение со всей очевидностью столкнется с массой
проблем
практического свойства. Пример тому – семидесятилетняя борьба
Советского
государства против «институтов буржуазного права»,
к коим относились некоторые
виды субъектов (коммерческие компании), а также титулы, центральным из
которых
оказалось право частной собственности. Что породила такая борьба?
«Теневую
экономику» и суррогаты общепризнанных правовых институтов
наподобие «права
личной собственности» и «колхозного
движения». Конечно же мы ни коим образом не
умоляем здесь значение нашего общего прошлого, приводя лишь
практические
примеры сложностей в применении нормативного материала, когда такой
материал
носит «умозрительный» характер. Однако этот и
подобные ему примеры неизменно
приводят нас к одному практическому выводу:
Современное
право –
явление многогранное, а различные по своему
содержанию взгляды на него – это
лишь
оценки некоторых из его граней, формируемые и исследуемые в контексте
различных
научных взглядов, отдельных отраслей знаний.
Подобный
вывод позволит нам в
рамках нашего курса сформулировать и
в некоторой степени особое понимание нормотворческой деятельности,
которое во
многом повторяет (что является абсолютно логичным) ранее
сформулированный нами
взгляд на предмет нашей учебной дисциплины.
Нормотворчество
–
профессиональная деятельность, направленная на формирование
нормы права, как правила поведения, признанного легальным (законным)
источником
нормативного правового регулирования в современном государстве.
Подобное
определение безусловно не
претендует на серьезное научное
значение, поскольку, как представляется, не учитывает всей специфики
содержания
рассматриваемой нами деятельности. Однако именно от данного определения
мы и
будем отталкиваться в рамках нашего учебного курса.
Рассмотрим
подробнее данное
определение:
Нормотворчество
– это
деятельность. Это динамический процесс,
заключающийся в осуществлении созидательных действий, направленных, как
минимум, на формулирование конкретных правил поведения с использованием
понятийного аппарата, понятного, как
обществу, так и органам публичного управления. К сожалению,
практическая
юриспруденция не допускает изъятия нормы права «в готовом
виде» из
сформировавшихся веками представлений о должном и/или иных
социально-культурных
явлений;
Нормотворческая
деятельность всегда носит профессиональный
характер. На современном этапе нормотворчество – это
деятельность
профессионалов двух типов. Во-первых – специалистов в тех
областях знаний и
практической деятельности, которые планируется подвергнуть нормативному
регулированию. Без их представления «о должном»
невозможно создать в самом деле
действенный нормативный правовой акт, поскольку даже самый
профессиональный
юрист, как правило, лишен знаний о, например, технических, или
творческих
сферах деятельности. Во-вторых – это деятельность
профессиональных юристов,
поскольку технические специалисты и представители творческих профессий,
зачастую, абсолютно лишены представлений о юридической технике. Также
необходимо отметить, что профессиональная юридическая деятельность
применительно к нормотворчеству может носить двоякий характер. Это
деятельность
юристов, обеспечивающих формирование идеологии будущей нормы права,
обосновывающих ее значимость и возможное будущее место в системе
нормативного
правового регулирования общественных отношений. Такая деятельность
носит, как
правило, общественный, неформальный (или минимально формализованный)
характер.
Одновременно это и профессиональная деятельность юристов в составе
аппарата
органа публичного управления. Подобная деятельность – это
исполнение трудовой
функции, подробным образом урегулированная соответствующими нормами
правового и
локального характера;
Результат
нормотворчества
– это всегда общеобязательное правило
поведение, имеющее значение в качестве такового не для отдельной
социальной
группы или специалиста, а для государства в целом, и выраженное в форме
нормы
права, которая, будучи закрепленной в источнике, признанном
государством в
качестве источника права, способна оказывать регулирующее воздействие
на
определенные группы общественных отношений.
В
литературе также принято выделять
принципы нормотворческой
деятельности. К таковым многие исследователи относят законность,
демократизм,
научность, профессионализм, техническое совершенство,
гуманизм, гласность и
некоторые другие. Из приведенного перечня, как представляется, наиболее
существенными являются принципы профессионализма (уже рассмотренный
нами), а
также законности и технического совершенства.
Принцип
законности предполагает, что на сегодняшний день не
допускается формирование нормативных правовых актов, а правильнее
сказать –
суррогатов правового регулирования за рамками существующих форм
подобной
деятельности, что, однако не ограничивает возможности публичного
обсуждения
нормативных правовых актов, а также вопросов принятия, отмены и
изменения таких
документов. Одновременно с этим, принцип законности стоит на страже
интересов
граждан государства, требуя от участников нормотворческого процесса
воздерживаться от попыток публичного высказывания экстремистских и
прочих
подобных точек зрения, а уж тем более от попыток включения
соответствующих
положений в содержание проектируемых правовых норм.
Принцип
технического совершенства – это тот принцип,
который
обеспечивает применимость создаваемой правовой нормы, предполагая, что
таковая
будет соответствовать не только элементарным правилам языковой
грамматики, но
также и содержать в себе исключительно верные с точки зрения
регулируемых
отношений термины и определения, а также должные юридические понятия.
Кроме
того, данный принцип требует соблюдения и иных элементов юридической
техники,
таких, как правила изложения нормативного материала, иерархии правовых
норм и прочих.
II.
Субъектный состав нормотворческой деятельности
Учитывая
сформулированное нами
определение нормотворческой
деятельности, ее субъектный состав можно определить следующим образом:
Специалисты,
объединенные в рабочие
группы, осуществляющие свою
деятельность в рамках круглых столов, конференций, форумов и иных
дискуссионных
площадок. Это специалисты, которые принимают участие в нормотворческой
деятельности на этапе формирования идеологии и концепции будущего
нормативного
акта, а также те из них, кто привлекается к оценке подготовленного
проекта
нормативного акта
перед его официальным принятием органом публичного управления. Эти
специалисты
обладают лишь совещательной функцией;
Органы
публичного управления, уполномоченные на издание
нормативных правовых актов. К числу таких органов относятся:
Органы
законодательной власти
(законодательные собрания
регионального уровня, Федеральное Собрание Российской Федерации);
Органы
исполнительной власти
регионального и федерального уровней.
В
рамках настоящего курса мы не
рассматриваем вопросы
муниципального нормотворчества, поскольку таковые имеют свою специфику
технического характера, актуальную для курса муниципального права.
III.
Этапы нормотворческой деятельности
Как
представляется, учитывая
практический взгляд на деятельность в
сфере нормотворчества, следует выделить следующие этапы такой
деятельности:
Формирование
нормотворческой инициативы. Данный этап в литературе принято
отождествлять с разработкой проекта нормативного правового акта. В
рамках
предлагаемого учебного курса, где нормотворческая деятельность
рассматривается
более широко нежели чем профессиональная деятельность органов
публичного
управления, под формированием нормотворческой инициативы следует
понимать создание
концепции нормативного правового акта, включающее в себя:
определение
группы общественных отношений, нуждающихся в правовом регулировании
и/или
обновлении правового регулирования;
формирование
аналитических материалов, обосновывающих необходимость разработки
нормативного
правового акта, в том числе разработка начальной версии будущего
документа (в
просторечье данный документ именуется «драфтом»);
Формирование
проекта нормативного правового акта (законодательной инициативы,
проекта
подзаконного нормативного правового акта). Данная
деятельность осуществляется специалистами уполномоченных органов
публичного
управления, хотя, учитывая отсутствие специальных требований именно к
процессу
подготовки проекта нормативного правового акта, такая деятельность
может быть
осуществлена и сторонними специалистами. При этом комплект документов,
являющийся итогом соответствующей деятельности, формируется с учетом
соответствующих нормативных требований и включает в себя: текст проекта
нормативного правового акта, пояснительную записку к нему,
финансово-экономическое обоснование. В некоторых случаях, учитывая
специальное
административное регулирование, проект нормативного правового акта в
обязательном порядке дополняется листами согласования с уполномоченными
должностными лицами, в чьи полномочия входит контроль нормотворческой
деятельности, либо надзор за деятельностью в рамках подлежащих
регулированию
общественных отношений.
Внешняя
оценка проекта нормативного правового акта.
Стадия нормотворческого процесса, предполагающая выяснение мнения
неопределенного круга лиц о разработанном проекте, о перспективах его
регуляторного воздействия. Данная стадия реализуется путем размещения
проекта
нормативного правового акта на общедоступных ресурсах в сети Интернет.
Внесение
проекта
нормативного правового акта в орган публичного управления,
уполномоченный на
его принятие.
Данная процедура, как правило, строго
регламентирована специализированным нормативным правовым актом. Строго
определен перечень субъектов, имеющих право вносить инициативу на
рассмотрение
уполномоченного органа (например, перечень субъектов, обладающих правом
законодательной инициативы на уровне Российской Федерации), строго
определены
требования к вносимым документам.
Рассмотрение,
одобрение/отклонение проекта нормативного правового акта.
Процедура, регламентированная в соответствии со специальным
законодательством,
а также регламентами работы отдельных органов власти, не предполагающая
участие
в ней (за исключением присутствия в качестве наблюдателей) сторонних
лиц.
Вместе с тем, существует такая форма одобрения проекта нормативного
правового
акта (обычно обладающего, в случае его принятия, высшей юридической
силой), как
референдум, участниками которого являются все граждане государства,
обладающие
правом голоса в соответствии с Основным законом соответствующего
государства.
Опубликование
принятого нормативного правового акта. Процедура,
регламентированная специальным образом и предполагающая доведение
нормативного
правового акта до сведения неопределенного круга лиц. По общему правилу
документ, не прошедший данную стадию, как правило не может применяться
для
регулирования общественных отношений, когда в рамках таковых отношений
затрагиваются права и свободы граждан.
Толкование
нормативного правового акта. Вопрос о том, относится ли
данный процесс к
сфере нормотворчества является в высшей степени дискуссионным. Особую
остроту
он приобретает по отношению к толкованию действующего нормативного
правового
акта, даваемого при рассмотрении конкретного судебного спора. С точки
зрения
отечественной правовой традиции, судебное усмотрение, как и любой иной
формат, в
котором происходит толкование нормативного правового акта, не является
и не
может являться элементом нормотворческой деятельности. Однако, вместе с
тем,
зачастую можно наблюдать такие акты толкования конкретной нормы права,
которые
если и не порождают новые общеобязательные правила, то, как минимум,
открывают
путь для их формирования, нарушающий на первый взгляд общепринятые
правила
осуществления нормотворческой деятельности. В качестве примера
достаточно
упомянуть практику, сложившуюся в 2015 году (судебное дело №
АКПИ15-167), когда Верховный Суд РФ фактически позволил
Правительству РФ создавать нормы права, которые, по своему смыслу и
значению,
являются нормами законодательства.
В
рамках следующих лекций, а также практических занятий мы
подробно разберем каждый из указанных этапов нормотворческой
деятельности,
изучим тактические приемы поведения профессионального юриста в рамках
каждого
из них.
|
|
|